son (6-12-2011)
Dus kan de BD wel of niet jurisprudentie gebruiken om in een specifiek geval (laten we voor het gemak joerie of ivo nemen) te stellen dat er bij hen sprake is van behendigheid?
Kijk maar eens naar jurisprudentie in branches die raakvlakken heeft met zowel hobbymatige als beroepsmatige deelnemers.De jurisprudentie waar je om vroeg (google op 'heteluchtbijeenkomst' om het helemaal te lezen). 
Het belangrijkste uit de conclusie:
0.2. Vier van de vijf zaken betreffen winnaars. In die vier gevallen hebben de Inspecteurs en de Hoven een bron van inkomsten aanwezig geacht (inkomsten uit arbeid niet in dienstbetrekking; art. 22, lid 1, letter b, Wet IB) en het resultaat daaraan toegerekend. Gevolg: belastingheffing. Het vijfde geval is een verliezer. In dat geval hebben Inspecteur en Hof géén bron aanwezig geacht. Gevolg: geen aftrek van het verlies van inleggeld en kosten. Deze uitkomst is exemplarisch: in alle mij bekende 16 gepubliceerde zaken(1) is door de Inspecteurs en de Hoven bij een positief resultaat een belaste bron aanwezig geoordeeld en bij een negatief resultaat aftrek geweigerd wegens afwezigheid van een bron, veelal met verwijzing naar uw arrest HR 3 oktober 1990, BNB 1990/329 (medische proeven), met conclusie Van Soest en noot Van Dijck. In de piramide hadden de piramidespelers tenminste nog een kans van 5 tot 10% om te winnen (zie 1.9. hieronder), maar bij de belastingrechter is hun score tot op heden 0%.
1.1.De belanghebbenden in deze zaken hebben meegedaan aan piramidespelen. Deze spelen exploiteren de snelgeldbelustheid en de achterlijkheid van de medemens volgens het principe van de kettingbrief.
Poker exploiteert ook snelgeldbelustheid en achterlijkheid van de vissen 
1.4.Om potentiële deelnemers over te halen en om hen ingeval van deelname te enthousiasmeren voor verder zendingswerk, worden bijeenkomsten georganiseerd waarin door "managers" hete lucht over de aanwezigen wordt uitgestort. Deelnemers kunnen alleen ter gelegenheid van dergelijke bijeenkomsten aangebracht worden. Het bijwonen van deze voorstellingen is slechts mogelijk tegen betaling van f 50 per persoon. Voor die prijs hadden de betrokkenen ook naar - bijvoorbeeld - een voorstelling van De Appel of Orkater kunnen gaan (zij zouden dan nog geld over hebben gehad voor koffie en een biertje), welke gezelschapen alsdan niet opgeheven resp. gesubsidieerd zouden hoeven worden
1.5.In de zaak met nr 35 848 is als bijlage bij het beroepschrift voor het Hof interessant materiaal gevoegd, onder meer enthousiasmerings- en "cursus"materiaal van "A" (kennelijk de opvolger van "B B.V."), waarin adhortaties voorkomen als "LAAT DOOR NIEMAND UW DROOM STELEN!!!" en "SUCCESVOLLE MENSEN HEBBEN WAARSCHIJNLIJK DAAROM SUCCES, OMDAT ZE DINGEN DOEN DIE MINDER SUCCESVOLLEN NIET GEDAAN HEBBEN!!!" Daar lijkt mij geen speld tussen te krijgen. Onder omstandigheden lijkt mij het omgekeerde overigens net zo waar.
Niet relevant, maar zo droog dat ik hem toch ff wou quoten.
1.7.Aangezien het "spel" net als een loterij een gesloten circuit is (er kan door een individuele deelnemer slechts gewonnen worden als er door anderen - lager in de piramide - minstens evenveel verloren wordt) en het bovendien een negative sum game is voor de deelnemers omdat de organisatoren van elke inleg f 2000 mee-eten en de deelnemers ook nog de bijeenkomsten moeten betalen, is op voorhand evident dat zich onderin de piramide veel leed bevindt. Van te voren is echter normaal gesproken niet te voorzien of men onderin de piramide zal eindigen of zal "toppen". Op het moment van instappen zit een deelnemer per definitie in de onderste laag.
Gaat van a tot z ook op voor poker.
2.1. Piramidespelen zoals hierboven omschreven zijn geen kansspel in de zin van de Wet op de kansspelbelasting (Wet Ksb).(6) De eventuele uitkering aan de deelnemers wordt niet slechts door toeval en kans bepaald, maar ook door hun karakter, sociale infrastructuur en overtuigingskracht, op een wijze die ik "overwegend" zou willen noemen in de zin van art. 2 Wet Ksb. Wie f 5.000 inlegt en daarna niets meer doet, is zijn inleg met zekerheid kwijt. Wie een staatslot koopt, kan zijn kansen niet vergroten door inspanningen te verrichten en zijn kansen niet verkleinen door inertie. Wie goed is in het verkopen van hete lucht en veel mensen kent, kan in een piramidespel niet-verwaarloosbare invloed uitoefenen op zijn winstkansen.
De AG erkent de invloed die de winnende piramidespelspelers kunnen uitoefenen, daarom is het ook geen kansspel!
2.3. Voor deelnemers aan piramidespelen vormt het resultaat (positief of negatief) in het algemeen evenmin winst uit onderneming in de zin van de Wet IB. Anders dan - mogelijk - bij de organisatoren, kan bij de deelnemers in het algemeen niet gesproken worden van een organisatie van kapitaal en arbeid die deelneemt aan het economische verkeer met het oogmerk duurzaam een hogere opbrengst dan de kosten te behalen. Het ontbreekt met name aan duurzaamheid (gerichtheid op continuïteit; het gaat immers juist om snelgeld gedurende twee lagen van de piramide) en aan organisatie.
Dit gaat in grote lijnen ook op voor poker, geen winst uit onderneming dus.
2.4.Van inkomsten uit vermogen lijkt evenmin sprake. Het gaat bij de inleg niet om de terbeschikkingstelling van een hoofdsom die rendeert, noch om een belegging in iets met zelfstandige waarde dat op zichzelf verhandelbaar is op een markt: wie f 5000 inlegt en verder niets doet, is met zekerheid zijn geld geheel kwijt.
Ook geen inkomsten uit vermogen. Ook als je je bij een pokertoernooi inkoopt en niets doet ben je je geld met zekerheid kwijt. VMW maakt dit punt gek genoeg wel, lijkt me kansloos.
3.Inkomsten uit arbeid (art. 22, lid 1, letter b, Wet IB)?
3.1.Volgens vaste jurisprudentie(7) en doctrine(8) worden als uitgansgpunt drie algemene voorwaarden gesteld aan een bron van inkomen:
- deelname aan het economische verkeer c.q. het maatschappelijk ruilverkeer;
- het (subjectieve) oogmerk om voordeel te behalen;
- de (objectieve) verwachting dat het voordeel redelijkerwijs kan worden behaald.
3.2. Voorts zal in casu sprake moeten zijn van "arbeid" in de zin van art. 22, lid 1, letter b, Wet IB (bronvraag), die bovendien (toerekeningsvraag) de adequate verklaring voor het behaalde voordeel is c.q. waarmee het geleden verlies adequaat causaal verband houdt.
3.3. De piramidespelers hadden het subjectieve oogmerk voordeel te behalen. Dat is in geen van de zaken in geschil. Dat zij deelnamen aan het economische verkeer, is niet steeds onbestreden, maar lijkt mij onmiskenbaar.
3.7.Anders dan van de proevendeelnemers in het medische-proevenarrest, kan niet gezegd worden dat de deelnemers aan piramidespelen diensten bewijzen in het economische verkeer. Zij betalen f 5000 en zij proberen anderen over te halen ook te betalen. Zij stellen daar voor de door hen overgehaalden niets tegenover (behalve dan, in sommige gevallen, betalingen zoals de entreegelden voor de heteluchtbijeenkomsten). Er is geen toevoeging van welke waarde dan ook. De behaalde voor- en nadelen liggen weliswaar min of meer buiten de persoonlijke sfeer (het gaat eerder om het - al dan niet uit onwetendheid - financieel parasiteren op sociale infrastructuur dan om vriendendiensten), maar van dienstverlening is geen sprake.
Ook bij pokerspelers is van dienstverlening geen sprake.
3.9.Objectief is objectief. Als voor de verliezers geldt dat op het moment van inleggen objectief te voorzien was dat hun inspanningen blijvend verliesgevend zouden zijn, en hun betaling van f 5000 (daarom?) in de sfeer van de inkomensbesteding moet worden geplaatst, geldt zulks ook voor de winnaars. Ook hun inleg is dan niet aftrekbaar, want inkomensbesteding, en hun opbrengsten zijn dan niet belast, want objectief niet te verwachten. En andersom: als voor de winnaars geldt dat van hun toekomstige activiteiten objectief redelijkerwijs voordeel te verwachten was op het moment van inleg of op het moment van de activiteiten (of dat nu met wijsheid achteraf afgeleid wordt uit het feitelijke voordeel of uit iets anders), dan moet ook voor de verliezers gelden (althans voor de verliezers die een vergelijkbare inspanning als de gemiddelde winnaar hebben vertoond, zij het met minder geluk of minder domheid in hun omgeving) dat van hun - vergelijkbare - activiteiten objectief redelijkerwijs voordeel te verwachten viel, zodat hun verlies aftrekbaar dient te zijn.
3.11 (...)Indien de fiscus vooraf (dus: objectief vooruitziend) zou moeten zeggen bij welke van de 200 proefpersonen hij een bron aanwezig acht, zou hij eieren voor zijn geld kiezen en het standpunt innemen dat de deelname aan de proef voor geen van de proefpersoon een bron van inkomen oplevert. Daarmee voorkomt hij een versmalling van de heffingsbasis van (f 3000 - f 1000 =) f 2000. Anders gezegd: het medische-proevenarrest heeft niet de strekking voor de fiscus een loterij zonder nieten te ontwikkelen.
Essentieel. De Belastingdienst moet dus vooraf kunnen bepalen voor welke deelnemers aan een toernooi inkomstenbelasting van toepassing is. Ze kunnen niet de pechvogels verbieden de buy-in af te trekken en de luckbox 52% laten betalen.
3.14. Mijn benadering noopt dan tot een keuze: deelnemers die vergelijkbare inleg en vergelijkbare wervingsinspanningen vertonen, dienen voor de bronvraag - onafhankelijk van hun feitelijke resultaat - identiek beoordeeld te worden. Alleen de inlegger die verder weinig tot niets doet (of die een veel grotere of kleinere inleg doet; maar dat doet zich kennelijk niet voor), is voor de bronvraag niet vergelijkbaar met een winnaar. Hij is met zekerheid zijn geld kwijt en is dus voorzienbaar nadelig bezig. Voor de overigen dient een consistente benadering gekozen te worden, dus: ofwel allen een bron, ofwel allen geen bron. Het gaat niet aan te zeggen dat op het moment van inleg ook maar enigszins objectief vaststelbaar zou zijn dat, ongeacht de vergelijkbaarheid van de inleg en de inspanning, het voor 90 à 95% van de deelnemers om sukkels zonder objectieve winstkans zou gaan en voor 5 à 10% om gelikten met winstkans. Het door sommige Hoven gebruikte onderscheid tussen relatief vroege en relatief late instappers in het spel is mijns inziens, zoals boven (1.8.) betoogd, evenmin bruikbaar in een objectieve beoordeling van de voordeelverwachting.
4.3. Vanuit Van Dijck's perspectief zou kunnen worden gesteld dat bij bovenmatige arbeidsinspanningen de arbeid de verklarende factor is voor de (eventuele) positieve opbrengst. Een inspecteur die positieve opbrengsten wil belasten zal dan moeten stellen en bij betwisting aannemelijk maken dat de belanghebbende bovenmatige arbeidsinspanningen heeft verricht. Slechts wijzen op de opbrengsten of het gebrek daaraan of op het tijdstip van instappen is onvoldoende. Aangezien de betrokkene zelf niet weet of hij relatief vroeg of laat is, is geen sprake van de mogelijkheid van het te gelde maken van een (kennis)voorsprong, nog daargelaten dat ook een vroeginstapper zal moeten parasiteren op zijn omgeving, die niet noodzakelijkerwijze minder bevist of dommer is dan de omgeving van een laterinstapper. Ook het aantal keren dat iemand een heteluchtbijeenkomst bezoekt, zegt niet zoveel. Van iemand die 30 keer een lotto- of kienavond bezoekt, zal ook niet beweerd worden dat hij op die grond een bron van inkomen heeft. Het gaat om de inleg en de overtuigingsactiviteiten, het zendingswerk, en om de vraag of die het voordeel of nadeel verklaren.
4.4. Een positief saldo kan een sterke aanwijzing zijn voor bovenmatige inspanningen, maar als de belanghebbende zulks gemotiveerd betwist, zal de Inspecteur de stelling moeten bewijzen dat sprake is van bovenmatige arbeidsinspanningen als verklarende factor voor de positieve opbrengst.(10)
4.5.Bij gesloten systemen als het piramidespel kan de arbeid alleen bij bovenmatige inspanning de verklarende factor van het voordeel zijn: als alle piramidespelers eenzelfde arbeidsinspanning zouden verrichten, ook als zij in absolute zin als groot moet worden aangemerkt (met als resultaat dat heel Nederland tien maal inschrijft op een piramidespel) dan nog zal de gemiddelde winst per speler en daarmee diens (objectieve) winstverwachting negatief zijn. Bij piramidespelen is nu eenmaal de winst van de één (een deel van) het verlies van de ander. Anders dan bij normale activiteiten in een normale economie, kan dit gesloten circuit niet groeien. Voor dit soort specifieke gevallen zijn de gebruikelijke broncriteria niet geheel adequaat.
Conclusie! Als de Belastingdienst inkomstenbelasting wil heffen moeten ze:
1. Verliezende pokerspelers ook toestaan het verlies af te trekken. Zullen ze niet, omdat het meer kost dan het oplevert.
2. Aantonen dat de winnende pokeraar geen luckbox is, maar bewijzen dat de speler in kwestie bovenmatige arbeidsinspanningen heeft geleverd! Vrees echter dat dit heel lastig voor ze wordt.
VMW had dus met een gerust hart kunnen en moeten stellen dat poker een behendigheidsspel is!